El Senado aprobó el nuevo régimen de Participación Público Privada

El 21 de septiembre, con 48 votos a favor y 13 en contra, el Senado aprobó el proyecto de ley de participación público privada (“PPP” y el “Proyecto” respectivamente) propuesto por el Poder Ejecutivo Nacional (el “PEN”).

La PPP consiste en una novedosa herramienta que permite una cooperación equilibrada y previsible entre el sector privado y el público, que el actual Gobierno viene impulsando desde el comienzo de su gestión. El Proyecto apunta a brindar la seguridad jurídica y previsibilidad requeridas para atraer inversiones en el sector de infraestructura.

El texto aprobado por el Senado incorpora algunas modificaciones respecto del texto remitido por el PEN, y ahora resta su aprobación por Diputados para que sea luego promulgado como ley.

1. Propósito del Proyecto de ley PPP

El régimen PPP implica un cambio de paradigma en la contratación pública al excluir o limitar significativamente las prerrogativas de derecho público de la Administración frente al contratista particular (entre otras, el poder de modificar unilateralmente el contrato, la rescisión por razón de interés público, la imposibilidad del contratista privado de invocar el incumplimiento del Estado para suspender sus prestaciones, la limitación de la responsabilidad del Estado).

2. Principales disposiciones del Proyecto

Régimen alternativo: Los sistemas tradicionales de obra pública y concesión de obra pública subsisten, ya que la PPP es un régimen alternativo a éstos. Se optará por el sistema más apto para satisfacer las necesidades públicas según el caso.

Marco regulatorio: El régimen legal proyectado es breve, sentando un marco de principios y parámetros que deben ser completados por la reglamentación que se dicte, así como por los pliegos y términos contractuales específicos que definirán las obligaciones concretas. A los contratos de PPP no se les aplicarían las leyes de Obra Pública (N° 13.064), de Concesión de Obra Pública (N° 17.520), ni tampoco el Régimen General de Contrataciones Públicas (N° 1023/2001). Se prevé la creación de un órgano central que presta apoyo consultivo, operativo y técnico a pedido de los órganos y entes licitantes desde la elaboración de planes hasta su ejecución final.

Variantes de estructura jurídica: El Proyecto prevé la estructuración de la PPP a través de una sociedad existente, una sociedad de propósito específico y se explicita además la posibilidad de estructuración mediante fideicomisos financieros y otros tipos de vehículos o esquemas asociativos. Se permite la creación de sociedades anónimas o fideicomisos en las cuales participe el Estado conjuntamente con privados, y en ambos casos quedarían habilitados éstos para hacer oferta pública de sus valores negociables de conformidad con la Ley de Mercado de Capitales 26.831. Ello puede resultar una herramienta importante a la hora de obtener un financiamiento amplio.

Posibilidades de garantías: Se prevé la afectación específica y/o transferencia de cualquier clase de ingreso público, el otorgamiento de cualquier instrumento que cumpla función de garantía, y se incluye la posibilidad de usar fideicomisos como mecanismo de garantía y/o pago de la contraprestación a cargo del ente contratante. Estos fideicomisos deberán contar con una reserva de liquidez durante la vida del contrato y en ciertos casos requerirían autorización del Congreso.

Remuneración del contratista: El Proyecto expresamente excluye la prohibición de indexación prevista en la Ley de Convertibilidad (N° 23.928). Además, las partes pueden acordar que los pagos se realicen en moneda extranjera y se excluye la aplicación del artículo 765 del Código Civil y Comercial. En cuanto a la estructura de la contraprestación, se prevé la posibilidad de cesión de fondos, bienes, créditos o de tributos; la constitución de derechos de superficie y/o de uso, explotación o cualquier otro aporte por parte del Estado Nacional. Por último, se consagra el derecho del contratista a mantener el equilibrio económico financiero original del contrato.

Step-in rights: Se habilita a que el contratista celebre préstamos bajo la condición de que su incumplimiento importará la cesión del contrato a favor del acreedor o de terceros financistas.

Dialogo competitivo: Se prevé un novedoso instituto especialmente útil en aquellos casos en los cuales se persigue un objetivo pero no se conoce con precisión qué tipo de bien o servicio se quiere, o debe contratar para lograrlo. Por ejemplo, si la Administración desea ahorrar energía en sus edificios e instalaciones, el objetivo es claro –el ahorro energético y por tanto económico– pero el camino más conveniente puede que no sea tan evidente ya que existen varias alternativas posibles. Se faculta entonces al contratante para entablar un proceso de consulta, debate e intercambio con contratistas precalificados que ayudaría a determinar la solución más ventajosa, tras lo cual se seleccionaría el contratista mediante licitación o concurso.

Remedios ante incumplimiento: Se establece que en caso de extinción del contrato por razones de interés público, no aplicaría ninguna norma que limitaría la responsabilidad del Estado. Asimismo, en casos de extinción anticipada por parte del contratante previo a la toma de posesión de los activos, se deberá abonar al contratista una compensación que nunca podría ser menor a la inversión no amortizada, garantizando el repago del financiamiento. Se prevé que la responsabilidad patrimonial de las partes se rige por lo establecido en los pliegos de la licitación y el contrato que se celebre, así como por las normas del Código Civil y Comercial. El cálculo de los daños podrá incluir la posibilidad de reclamar lucro cesante en los términos previstos en el contrato.

Resolución de controversias: Las controversias técnicas y cualquier tipo de disputas que surjan con motivo de las PPP podrán someterse a paneles técnicos y/o a tribunales arbitrales. En caso de optarse por arbitraje con prorroga de jurisdicción, el PEN debe aprobar tal elección e informar al Congreso. Se excluye expresamente la revisión por tribunales locales del mérito del laudo arbitral. En la iniciativa no se excluye la posibilidad de que el arbitraje tenga lugar en el exterior.

Designación de auditores externos independientes: Las partes del contrato podrán designar a auditores técnicos externos quienes harán el efectivo control y seguimiento en la ejecución de las obras a efectos de determinar si se ha devengado o no la contraprestación a favor del encargado de la obra. En el contrato podrá preverse que si la Administración no acuerda con la determinación del auditor, ello no obstaría al pago de la contraprestación, que quedaría en una cuenta en garantía o en fideicomiso hasta la resolución de la controversia.

3. Comentarios finales

La aprobación del Proyecto en el Senado por una importante mayoría muestra el consenso legislativo existente en lograr la implementación de las herramientas jurídicas necesarias para atraer inversiones. A este objetivo responde la intención de los impulsores del Proyecto de distribuir adecuadamente los riesgos entre el contratista particular y el Estado, otorgar previsibilidad jurídica al sector privado y definir los derechos y obligaciones de las partes en el contrato.

Será importante seguir de cerca el trámite del Proyecto en la Cámara de Diputados, para el caso de que se produzcan modificaciones al texto aprobado por el Senado.