El fideicomiso en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

El 1 de octubre de 2014, el Congreso de la Nación sancionó la Ley N° 26.994 que aprueba el Código Civil y Comercial de la Nación (el “Nuevo CCyC”).  El Nuevo CCyC, que entrará en vigencia a partir del 1 de enero de 2016, introdujo modificaciones relevantes en lo relativo al régimen del fideicomiso.
 
El contrato de fideicomiso está regulado en el Capítulo 30 del Nuevo CCyC, basado en el texto de la Ley N° 24.441 que actualmente rige en la materia (la “Ley de Fideicomiso”). En relación a dicha ley, se advierten en el texto del Nuevo CCyC cambios que acogen las críticas de la doctrina y jurisprudencia respecto a ciertos problemas de interpretación y aplicación de la figura.
 
Las principales modificaciones introducidas son las siguientes:
 
a. El fiduciario puede ser beneficiario
 
La Ley de Fideicomiso actualmente vigente guarda silencio sobre la posibilidad de que el fiduciario pueda ser el beneficiario del fideicomiso. Si bien algunos autores interpretan que el artículo 7 de la ley citada, que en lo pertinente establece que “[e]l contrato no podrá dispensar al fiduciario… de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos”, es base suficiente para sostener que la condición de beneficiario está vedada para el fiduciario, otros autores siguen una postura más restrictiva, o incluso hacen una distinción según el tipo de fideicomiso.
 
El último párrafo del artículo 1673 del Nuevo CCyC establece expresamente que el fiduciario puede ser beneficiario, pero que “[e]n tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.” Esta modificación posibilita la incorporación de la figura del fideicomiso de garantía, según se describe en el punto c.
 
En relación a la figura del fideicomisario, el artículo 1672 del Nuevo CCyC dispone que el fiduciario no puede ser fideicomisario.
 
b. Bienes que pueden ser objeto del fideicomiso
 
El artículo 1670 del Nuevo CCyC introduce como novedad la posibilidad de que las universalidades de bienes (como por ejemplo, un fondo de comercio) puedan ser objeto del fideicomiso También, en lo relativo al fideicomiso testamentario, el artículo 2493 del Nuevo CCyC dispone que el testador puede disponer un fideicomiso sobre toda, o una parte indivisa, de la herencia, dejando a salvo los derechos de los herederos forzosos sobre la legítima. Sin perjuicio de ello, el artículo 1670 antes citado prohíbe expresamente el fideicomiso sobre herencias futuras.
 
Por otro lado, se aclara que los derechos reales de garantía no pueden ser transferidos sin el crédito que aseguran y, por lo tanto, no pueden ser objeto del fideicomiso. En tal sentido, el artículo 2186 del Nuevo CCyC dispone que “…Los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente previstos….”. De esta manera, ha quedado zanjada la discusión de si era posible transferir fiduciariamente un derecho real de garantía al fiduciario, sin ser éste acreedor, a los efectos de estructurar la figura de un agente de garantía por el cual el fiduciario fuera titular de una prenda o hipoteca en beneficio de los acreedores de una financiación. Queda claro que a partir del texto del artículo 2186 del Nuevo CCyC, ello no es posible.
 
c. Fideicomiso de garantía
 
El Nuevo CCyC introduce como novedad el fideicomiso de garantía, al establecer en el artículo 1680 que si el fideicomiso se constituye con tales fines, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresan al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Así, el Nuevo CCyC pone fin a cualquier discusión sobre la legalidad del fideicomiso en garantía, que a diferencia del fideicomiso financiero y testamentario, no está contemplado en la Ley de Fideicomiso.
 
d. Obligación de contratar un seguro
 
El artículo 1685 del Nuevo CCyC establece que “sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso”. Asimismo, dispone que en caso de que no haya contratado seguro o cuando el seguro resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos, el fiduciario es responsable en los términos del artículo 1757. Por lo tanto, en dicho caso, el fiduciario tiene responsabilidad objetiva, y debe responder por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas.
 
En general, las modificaciones introducidas en el Nuevo CCyC han sido bien recibidas por la doctrina. La Comisión Redactora optó por mantener la estructura de la Ley de Fideicomisos, señalando que “el régimen vigente no merece cambios profundos, pues no ha mostrado grandes problemas de interpretación y aplicación, y demostró eficiente en su aplicación” y que por ello se mantuvo la sistematización y el texto de la normativa vigente, “sin perjuicio de mejoras en aspectos de redacción que entendemos deben ser realizados, y la modificación de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcan como necesarias…” Así, se ha señalado que el régimen propuesto no implica una discontinuidad de lo existente, de tal modo que la reforma no debiera generar inseguridad en los operadores de fideicomisos hasta tanto la nueva normativa entre en vigencia.