Contratos de Participación Público-Privada (PPP): Novedades en la reglamentación

(a) Decreto 936/2017 – Modificaciones al Decreto 118/2017 reglamentario de la Ley Nº 27.328

El 15 de noviembre de 2017, se publicó en el Boletín Oficial el Decreto N° 936/2017, que introduce modificaciones al Decreto N° 118/2017, reglamentario de la Ley de Contratos de Participación Público-Privada N° 27.328 (la “Reglamentación” y la “Ley de PPP”, respectivamente, y en su conjunto el “Régimen PPP”).

Las principales modificaciones incorporadas al Régimen PPP son las siguientes:

• Se elimina la restricción que existía respecto de ejecutar proyectos cuyo único objeto fuera la provisión de mano de obra, el suministro y provisión de bienes, y la construcción o ejecución de obras. La Reglamentación ahora prevé expresamente la ejecución de este tipo de proyectos y la posibilidad de que el repago de dichos proyectos se realice mediante Contraprestación por Uso (pago por los usuarios del proyecto) y/o Contraprestación Pública (pago por el ente contratante, otros organismos del sector público y/o fideicomisos con afectación específica). Cuando el repago de este tipo de obras provenga de fondos públicos, debe mediar financiamiento por parte del contratista PPP para los pagos que se realizarán bajo el proyecto (modificación del artículo 1).
• En cuanto a la etapa de estructuración del proyecto PPP, se especifica el alcance de la intervención del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable, intervención que tiene lugar con carácter previo al dictamen que debe emitir el ente convocante (artículo 13 de la Ley de PPP), antes de efectuar el llamado a licitación o concurso público (modificación del artículo 2).
• Con relación a las autorizaciones ambientales, se establece que deberán obtenerse antes de la ejecución del proyecto. Anteriormente se preveía que las autorizaciones se obtendrían antes del llamado a licitación (modificación del artículo 5).
• En cuanto a la programación financiera del Estado, el Ministerio de Finanzas se expedirá con carácter previo al dictamen previsto por el artículo 13 de la Ley de PPP, mientras que el Ministerio de Hacienda se expedirá con carácter previo a la firma del contrato PPP. Anteriormente ambos ministerios debían expedirse con carácter previo al dictamen del ente contratante (modificación del artículo 6).
• Se modifica la Reglamentación en cuanto a la recepción provisoria de obras, incorporando la posibilidad de recibir tramos o módulos funcionales o no funcionales (modificación del artículo  9, apartado 5).
• Se introduce la posibilidad de que se emitan, a favor del contratista PPP, certificados, valores negociables, títulos valores o similares, actas o instrumentos de reconocimiento de su inversión o prestación en los distintos tramos o módulos funcionales o no funcionales, en la medida en que se alcancen los hitos de avance establecidos. Se admite la posibilidad de que dichos certificados, actas o instrumentos sean negociables (o directamente representados por valores negociables, títulos valores o similares) irrevocables e incondicionales, no sujetos a deducciones, reducciones y/o compensaciones de cualquier índole (modificación del artículo  9, apartado 6).
• En cuanto al financiamiento del proyecto, se admite que la estructura financiera sea garantizada mediante la cesión de los certificados, valores negociables, títulos valores o similares, actas o instrumentos mencionados en el punto anterior (modificación del artículo 9, - apartado 9).
• Se agrega la posibilidad de cesión en garantía, a favor de las entidades financiadoras, del control accionario de la sociedad de propósito específico y del control de los certificados de participación en el caso de fideicomisos de participación (modificación del artículo 9, apartado 9).
• En cuanto al proceso de selección, se realizaron los siguientes ajustes: (i) se da mayor flexibilidad a la posibilidad de eventuales prórrogas de la fecha de apertura o de presentación de ofertas, así como sus plazos, para posibilitar la mayor participación de oferentes; (ii) el dictamen de evaluación de ofertas solo será publicado en la web (es decir, no será notificado por medio fehaciente a todos los oferentes) y no será impugnable; y (iii) el acto de adjudicación será impugnable en los términos de la Ley de Procedimiento Administrativo N° 19.549 y su reglamentación (modificación del artículo 12,  apartados 12, 22, 27, 31, y 35).
• Con relación a la devolución de garantías de cumplimiento de contrato, se introduce la posibilidad de devolución de oficio de garantías una vez cumplidas las obligaciones del Contrato PPP a las que se encontraban asociadas (modificación del artículo 12,- apartado 40 inciso “a”, sub-inciso “ll”).
• Por último, se aclara que las controversias podrán ser sometidas a arbitraje internacional cuando los contratistas PPP tengan accionistas extranjeros con el porcentaje mínimo de participación que se establecerá en los pliegos de cada proyecto.

(b) Decreto N° 944/2017: Procedimiento Transparente de Consulta

El 21 de noviembre de 2017, se publicó en el Boletín Oficial el Decreto N° 944/2017, mediante el cual se aprueba la reglamentación del procedimiento transparente de consulta previsto por el artículo 14 de la Ley de PPP (el “Procedimiento Transparente de Consulta”).

Siguiendo los lineamientos de la Ley de PPP, cuando se trate de proyectos cuya complejidad o monto lo justifiquen (según los parámetros previstos en la presente reglamentación), la autoridad convocante podrá someter el anteproyecto de cualquiera de los documentos relacionados con el proyecto en cuestión (pliego de bases y condiciones generales, particulares, especificaciones técnicas, y demás) al Procedimiento Transparente de Consulta. Este procedimiento tiene por objeto posibilitar la contribución de los interesados al desarrollo y definición de la solución más conveniente para el interés público involucrado, mediante la recepción de opiniones, comentarios y la realización de debates o rondas de consultas relacionados con el proyecto.

En caso de optar por someter el proyecto al Procedimiento Transparente de Consulta, la autoridad convocante debe efectuar ciertas publicaciones de la convocatoria y, junto con la Subsecretaría de Participación Público-Privada, publicarán en su sitio web los documentos sometidos a la consulta. Aquellos interesados en participar deberán inscribirse en el registro que la autoridad convocante habilitará a tales efectos.

Las opiniones, observaciones, propuestas y/o sugerencias que se presenten durante el Procedimiento Transparente de Consulta no tendrán carácter vinculante y no generarán derecho ni tampoco determinarán preferencia o compensación alguna a favor del interesado participante.

(c) Disposición 1-E/2017: Guía para la transparencia en la gestión de las contrataciones públicas realizadas en el marco de proyectos PPP

El 21 de noviembre de 2017, se publicó en el Boletín Oficial la Disposición 1-E/2017, que aprueba la guía para la transparencia en la gestión de las contrataciones públicas realizadas en el marco de proyectos PPP (la “Guía de Transparencia PPP”), de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Reglamentación.

La Guía de Transparencia PPP ha sido elaborada en forma conjunta por la Oficina Anticorrupción y la Subsecretaría de Participación Público–Privada, y recepta pautas y lineamientos con el propósito de identificar las mejores prácticas de transparencia y ética vigentes internacionalmente en materia de proyectos PPP.

La Guía incluye criterios que deben ser aplicados por las partes interesadas en los proyectos PPP, tales como:

1. Los contratos PPP deberán estar sustentados en necesidades genuinas del área, definidas en tiempo oportuno y con su justificación correspondiente.
2. Los procesos establecidos para la renegociación de los respectivos contratos PPP deberán asegurar negociaciones transparentes y protección de los intereses de todas las partes interesadas.
3. Los proyectos PPP deberán garantizar la divulgación de información clave previa y posterior a los actos administrativos de adjudicación, tales como los datos relacionados con el proceso de oferta, el avance del proyecto respectivo, la transferencia de fondos por parte del Gobierno, los compromisos proyectados, los pasivos contingentes y el desempeño de los respectivos proyectos.
4. Deberán establecerse pautas claras a fin de manejar la información confidencial.
5. Los pliegos y el contrato PPP deben contener una explicación clara de la metodología y el fundamento de la identificación, evaluación y asignación de los riesgos.
6. Los pliegos no deberán contener disposiciones que justifiquen su denominación como "pliegos dirigidos".
7. Se deben evitar las cláusulas que ilegítimamente distorsionen las condiciones de accesibilidad de los proveedores o limiten de manera ilegítima la concurrencia o la igualdad entre los oferentes.

Más información:

Participación Público-Privada (PPP): Rutas y Autopistas

Fideicomisos en contratos de Participación Público-Privada

Reglamentación de la Ley de Contratos de Participación Público-Privada

Nuevo régimen de Participación Público-Privada